외국기업의 국내사업장 근로자의 근로기준법 적용 관련 이슈


법무법인 대륙아주 최현준 변호사
법무법인 대륙아주 김경 외국변호사
법무법인 대륙아주 박정은 변호사


1. 논의의 배경

외국기업이 대한민국에 사업을 확장하여 사업을 운영하는 경우, 별도의 한국 법인을 설립하거나 지점 또는 연락사무소 형태로 사업장(이하 ‘국내사업장’)을 설립하게 됩니다. 그리고 필요에 따라 외국기업은 국내사업장에서 근무할 근로자를 채용하여 근무하게 하는 경우가 많습니다. 이러한 국내사업장은 소규모 단위가 많은데, 외국기업이 국내사업장에 근무하는 근로자에 대해 해고, 전보, 전직, 강등 등의 징계 또는 인사처분의 필요성이 발생하는 경우, 이러한 인사조치들에 대하여 대한민국의 근로기준법이 적용되는지, 근로기준법이 적용된다면 상시사용근로자 수 산정은 국내사업장 근로자로만 산정하게 되는지 문제됩니다. 상시사용근로자 수가 5인 미만이라면 근로기준법상 ‘해고 등의 제한’에 관한 제23조 제1항, 부당해고 등 구제신청에 관한 제28조 등의 규정이 적용되지 않으므로, 상시사용근로자 수 산정은 외국기업에 특히 중요한 문제일 수 있습니다.  



2.  근로기준법 적용 여부 

외국기업의 국내사업장에서 근무하는 근로자에 대한 준거법은 일차적으로 계약당사자간 합의에 의해 정해진 법을 따르게 됩니다. 국제사법에 의하면 계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적¹으로 선택한 법에 따르도록 하고 있습니다(국제사법 제45조 제1항). 그리고 만일 당사자가 준거법을 선택하지 않은 경우에는 ‘해당 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법’에 의하도록 하고 있습니다(제46조 제1항). 다만 근로계약의 경우, 근로계약의 당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우 제46조에도 불구하고 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법에 따르며, 근로자가 일상적으로 어느 한 국가 안에서 노무를 제공하지 아니하는 경우에는 사용자가 근로자를 고용한 영업소가 있는 국가의 법에 따르도록 하고 있습니다(제48조 제2항). 
 
나아가 근로계약의 당사자가 준거법을 선택하더라도 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 강행규정에 따라 근로자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없도록 하고 있습니다(국제사법 제48조 제1항). 따라서 근로자가 준거법을 가령 외국기업 본사의 법에 따르겠다고 합의하였다 하더라도, 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가가 대한민국이라면, 대한민국 법령상의 강행규정(해고 제한 규정을 포함한 근로기준법 등)에 따라 근로자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없습니다. 결국 정리하면, 근로계약에 관하여는, 준거법을 합의하거나 합의하지 않더라도 일상적 노무제공 국가가 대한민국이라 볼 수 있다면 대한민국 법령상의 강행규정에 따른 근로자의 권리는 보호되어야 합니다.

대개의 경우 근로자와 체결한 근로계약서와 회사 인사규정에 관련 준거법이 명시되어 있는 경우가 많을 것으로 보이나, 만일 준거법에 관한 명시가 되어 있지 않고 묵시적으로도 준거법에 대한 협의가 불분명하다면, 국제사법 제48조 제2항에 따라 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법이 준거법이 될 가능성이 높습니다.  



3. 근로기준법상 상시사용 근로자 수 산정 기준 관련

가. 근로기준법상 5인 미만 사업장의 일부 규정 적용 제외 

외국기업의 국내사업장은 국내사업장만을 기준으로 한다면 5인 미만의 근로자를 둔 경우가 많습니다. 외국기업은 국내사업장 소재 근로자에 대한 근로계약의 종료, 기존 업무의 재배치, 급여의 조정 등의 조치를 함에 있어 대한민국 법령 특히 근로기준법에 저촉되는 것이 아닌지에 대해 민감해하고 있고, 실제 이러한 질의들을 많이 하고 있습니다. 

국제사법에 따라 대한민국 법이 준거법이 된다면, 특히 근로기준법 중 제23조 해고 등 제한 규정과 제28조 부당해고 등 구제신청에 관한 규정이 적용될 수 있는지가 특히 문제됩니다. 

근로기준법 및 동법 시행령에는 5인 미만 사업장의 경우 제23조 제1항, 제28조의 적용 배제 규정을 두고 있습니다(근로기준법 제11조 및 동법 시행령 제7조, 별표 1). 근로기준법 제11조에 의하면 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 근로기준법을 적용하고(제1항), 상시 4명 이하 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 근로기준법의 일부 규정을 적용할 수 있습니다(제2항). 대통령령인 근로기준법 시행령 제7조 및 별표 1에 의하면 근로기준법 제23조 제1항과 제28조는 적용법규정에서 제외하고 있습니다. 

따라서 핵심은 상시사용 근로자 수 산정인데, 외국기업의 국내사업장 근무 근로자 수만을 상시사용 근로자 수로 산정할 수 있는지, 아니면 외국 소재 기업의 소속 근로자 수까지 합하여 산정하여야 하는지 문제됩니다.


나. 대법원의 입장

기존에는 외국기업의 국내사업장 근로자에 대한 근로기준법 적용과 관련하여 상시사용 근로자 수 산정 기준에 대하여 명시적으로 판단이 이루어진 판례가 없었고, 근로기준법의 엄격한 해석상 외국기업 본사의 근로자 수까지 합산하여 상시 사용자 수를 산정하는 것이 통설이었습니다. 이에 대해 최근 대법원은, ‘독일에 본사를 둔 바닥재와 도로용 제품을 제조, 판매하는 회사가 대한민국 내에서의 영업을 위하여 한국법인을 설립하고, 이후 한국법인에서 근무한 근로자를 해고하고, 해고 무렵 한국법인에는 해당 근로자 외 2명만이 상시 근무하던 사안’에서, 독일법인이 외국에서 사용하는 근로자 수까지 합산하여 상시사용 근로자 수가 5인 이상이 된다고 하더라도 근로기준법이 정한 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 해당한다 볼 수 없다 판단하였습니다. 

구체적으로 대법원은, 외국기업이 국내에서 법인이나 영업소 등을 설립하여 사업활동을 영위하며 근로자를 사용하는 국제근로관계에서는 원칙적으로 ‘국내에서 사용하는 근로자 수’를 기준으로 근로기준법이 전면적으로 적용되는 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다고 판시하였습니다(대법원 2024. 10. 25. 선고 2023두37391 판결). 대법원은 1) 근로기준법 제11조의 사업 또는 사업장은 근로기준법의 적용 단위로서, 이는 근로조건의 규율, 근로자들 간의 의견 교환 및 협의, 경영상 해고를 비롯한 해고의 정당성 판단 등을 위한 기초 단위가 되므로, 근로관계의 각종 규율이 통일적으로 적용될 수 있는 실질적으로 동일한 경제적, 사회적 활동단위라고 볼 수 있는 경우에 한하여 하나의 사업 또는 사업장을 구성할 수 있으므로, 근로기준법 제11조의 사업 또는 사업장은 대한민국 내에 위치한 사업 또는 사업장을 말한다고 봄이 타당하고, 2) 외국기업이 외국에서 사용하는 근로자에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 외국의 노동관계법령이 적용될 뿐이므로, 대한민국 근로기준법이 적용되지 않는 외국에서 사용하는 근로자 수까지 합산하여 근로기준법 제11조 제1항의 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’에 해당하는지 여부를 판단할 수는 없다고 판단하였습니다.

결국 대법원의 이번 판결을 통해, 외국기업의 국내사업장 근로자의 법률적 분쟁과 관련하여 근로기준법상 상시사용 근로자 수 산정은 원칙적으로 국내사업장 근로자 수를 기준으로 산정하여야 함이 명확히 확인되었습니다. 

한편, 외국기업의 국내사업장이 한 곳이 아닌 여러 곳인 경우가 있습니다. 이러한 경우 상시사용 근로자 수 산정은 한 곳의 사업장만을 가지고 형식적으로 판단하지 않습니다. 즉, 국내 여러 사업장이 경영상의 일체를 이루는지, 유기적인 관련성이 있는지 여부를 기준으로 상시사용 근로자 수를 판단하게 됩니다. 법원 또한 이러한 입장에 있습니다(대법원 2024. 10. 25. 선고 2023두57876 판결). 따라서 여러 곳의 국내사업장을 둔 외국기업의 경우에는 개별 국내사업장 간 업무의 종류나 성질, 목적, 업무수행방식, 장소 등이 동일한지, 인사노무 관리가 구분되는지, 인적, 물적 조직과 재무·회계가 독립적으로 운영되는지 등 여러 요소를 검토할 필요가 있습니다.



4. 결어

외국기업의 국내사업장 근로자의 근로계약, 근로조건과 관련한 법률적 이슈가 있을 때, 어떠한 법을 적용할 수 있는지와 관련하여, 계약당사자간 합의가 있다면 해당 합의에 따라 준거법이 결정되고, 합의에 의해 준거법이 결정되지 않는다면 일상적으로 노무를 제공하는 장소의 법을 따르게 됩니다. 

다만, 합의에 의해 준거법이 결정되더라도, 국제사법의 근로계약 조항에 근거하여 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가(또는 사용자가 근로자를 고용한 영업소가 있는 국가)의 강행규정에 따라 근로자에게 부여되는 보호가 박탈될 수 없으므로, 외국기업이 국내사업장 근로자와 외국법을 준거법으로 합의하였다 하더라도 대한민국 법령상의 강행규정 적용을 회피할 수는 없습니다. 따라서 근로계약과 관련한 분쟁에 대하여는 이 부분 근거조항에 대한 숙지 및 검토도 필요합니다.  

국제사법의 해석에 따라 국내법인 근로기준법에 따르게 될 경우, 5인 미만 사업장에 해당하는지와 관련하여 상시사용 근로자 수 산정이 문제될 수 있는데, 이는 이번 대법원 판결을 기점으로 국내에 위치한 사업장에 근무하는 근로자를 기준으로 상시사용 근로자수를 판단할 수 있을 것입니다. 이러한 판례 기준을 잘 숙지하시고, 근로기준법 적용 여부와 적용이 되더라도 5인 미만 사업장에 해당하는지에 대해 전반적으로 검토하여 국제근로관계에서 발생할 수 있는 분쟁, 불만에 잘 대처하시길 바라며, 법률적 검토가 필요하다면 저희 법인의 인사노무팀, 국제팀을 찾아주시기 바랍니다. 


 

1. 묵시적 선택이라 함은 계약내용 그 밖에 모든 사정으로부터 합리적으로 인정할 수 있는 경우에 한한다고 규정하고 있습니다(국제사법 제45조 제1항 단서). 법원은 준거법에 관한 묵시적 선택을 인정할 때에는 계약내용을 기초로 하여 계약당사자의 국적이나 설립준거법, 주소나 본점소재지 등 생활본거지나 주된 영업활동지, 계약의 성립 배경과 그 경위 등 객관적 사정을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하고 있습니다(대법원 2022. 7. 28. 선고 2019다201662 판결 등).